最高院民一庭：抚养孙子女、外孙子女的祖父母、外祖父母主张探望孙子女、外孙子女的，人民法院
来源：成都律师婚姻法援网 作者：陈元果律师 时间：2018-01-16
作者：最高人民法院民一庭 韩玫
来源：家事法务（公众号）
本文已刊登在《民事审判指导与参考》第46辑
【最高人民法院民一庭意见】
虽然我国婚姻法将探望权的主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，但在未成年子女的父或母死亡或者丧失行为能力的情况下，依照《婚姻法》第二十八条之规定，代替自己已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女尽抚养义务的祖父母或者外祖父母主张探望孙子女或外孙子女的，人民法院应当予以支持。
一、案情简介
2003年，明天山2岁时父母离婚，明天山由其母傅某直接抚养。因傅某工作流动性强，傅某之母贺某承担起实际照顾外孙明天山的责任。2008年3月，傅某遇车祸身亡。因明天山之父明某无固定收入，经济状况窘迫，以往即欠付抚养费，故明天山仍随贺某共同生活。贺某家庭经济状况较好，并未通过诉讼向明天山之父追索抚养费。2010年4月，贺某突发脑血栓致半身不遂，无法照料明天山生活，接送其上、下学。经与明某协商，明天山随其父亲明某共同生活，考虑到明某嗜酒，无正当职业，经济困难，贺某每月为外孙明天山支付生活费600元。半年后，明某仍按月到贺某处领取明天山的生活费，但从不带明天山看望外祖母贺某。贺某多次提出要求见外孙明天山，均被明某以各种理由拒绝。贺某欲通过诉讼要求变更自己为明天山的监护人，经向律师咨询，考虑到明天山的父亲健在，自己的身体状况确实不允许直接照顾外孙，胜诉的可能性不大，遂起诉请求法院判决支持其定期探望明天山。
明某辩称，虽然自己没有工作，迫切需要贺某继续为明天山支付抚养费，但自己直接抚养明天山后，明天山不听话，并总以外祖母说应该如何如何来顶撞自己，如果让明天山继续与外祖母贺某接触，只会使其更加难以管教，故不同意贺某探望明天山。
二、法院裁判情况
一审法院审理认为，我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”根据法律的上述规定，探望权的主体是不与未成年子女共同生活的父或母。其他人则不属于探望权的主体因而亦不享有诉权。故裁定驳回了贺某的起诉。贺某不服该裁定，提起上诉。二审法院认为，贺某的起诉符合民事诉讼法第108条之规定，人民法院应当予以受理，至于在实体上是否能够支持贺某的诉讼请求，则应当在审理后通过判决确定。二审法院遂撤销了一审裁定，指令一审法院对案件进行审理。
一审法院审理后认为，贺某是明天山的外祖母，既不是探望权的适格主体，也不符合行使探望权的条件，故判决驳回了贺某的诉讼请求。贺某不服，再次提起上诉。
二审法院经审理查明，明天山之父明某无正当职业和固定收入，在经济上没有承担明天山生活费和教育费的能力，明天山自小由外祖母贺某抚养长大，现在仍然是贺某负担明天山的生活费和教育费，贺某除按月给付生活费600元外，还为明天山支付学费和其他课外教育的费用，为明天山添置衣服和学习用品。也就是说贺某至今仍实际上承担了抚养明天山的主要责任，属于在明天山母亲死亡、父亲无经济能力独自对其进行抚养的情况下，实际尽抚养义务的祖辈直系血亲。根据权利义务相一致的原则，贺某既然代替明天山死去的母亲承担了抚养明天山的主要义务，就应当享有相当于明天山母亲的相应权利。考虑到明天山已经年满9岁，对此事有一定的认知和表达能力，因此，二审案件的承办法官还征求了明天山的意见，明天山表示了与外祖母贺某一起生活或者经常去看望外祖母的强烈意愿。二审法院综合上述情况，判决支持了贺某的诉讼请求，判令明某每月至少带明天山去探望外祖母贺某一次。
三、主要观点及理由
本案二审审理期间，对于贺某主张对外孙明天山的探望权是否应当获得支持，二审法院亦存在两种不同观点。
第一种观点认为：首先，我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”根据上述规定，所谓探望权，是指离婚配偶中不予子女共同生活的一方，按照双方的约定或者人民法院的裁决，定期或不定期探望、会见未成年子女的权利。立法意义上，探望权的主体是特定的，只是赋予了离婚后不与未成年子女共同生活的父或者母，不仅并未扩大到其他直系血亲，而且也没有反过来赋予父母离婚的未成年子女。人民法院作为司法机关，无权随意对婚姻法第二十八条作扩张解释。特别是对权利主体做扩张解释。第二，按照我国法律规定，父母离婚后，对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的子女的监护，采取共同监护原则。无论子女由哪一方直接抚养，另一方仍为子女的监护人。最高人民法院《关于贯彻执行“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”由此可以将探望权推断为监护权的延伸。本案中明天山之母傅某死亡后，其父亲明某健在，故明天山的监护权属于明某，其他人对明天山没有监护权，也就没有探望权。第三，人民法院驳回贺某关于探望权的主张，也并不意味着禁止其他亲属与作为被探望者的未成年子女接触，只是没有通过国家强制力给予保护。明天山长大后完全可以自行去探望外祖母。因此，目前应当驳回贺某关于定期探望外孙明天山的诉讼请求。
另一种观点则认为，明天山自幼为外祖母贺某抚养照顾，其母傅某死亡后，贺某在患病前的一段时间内，不仅照顾明天山的生活，而且承担了明天山的全部生活费用，也就是说是承担了抚养明天山的义务。明某从不给付明天山抚养费。贺某患病后，因实在无力照顾明天山的生活，才与明某商议，让明天山随其父明某共同生活。明某无正当职业和固定的收入来源，只是靠低保生活。为了明天山的健康成长，贺某实际上仍承担其全部生活和教育费用。对此，明某在诉讼中予以认可，并表示没有贺某的经济支持，其无力独自抚养明天山。因此，贺某的情况符合我国婚姻法第二十八条关于“有负担能力的祖父母、外祖父母对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务……。”明天山的情况属于母亲死亡，父亲无正当职业，其经济来源不足以承担明天山的生活和教育费用，因此，贺某实际上是在尽抚养外孙明天山的义务。鉴于明某在诉讼中一再请求贺某继续支付明天山的生活费和教育费，根据权利与义务相一致的原则，贺某应当享有定期探望明天山的权利。考虑到贺某患半身不遂的实际情况，应当将探望方式定为明某带明天山去贺某家定期探望。
我们更倾向于第二种观点。目前我国婚姻立法中确实将监护权的主体确定为离婚后不与子女共同生活的父或母。其他近亲属即使有探望未成年人的感情需求，也不能由国家强制力保护其探望的权利。但婚姻法的规定，并不等于禁止其他近亲属与被探望的未成年人接触。孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母的正常交往，不应当因为父母离婚而终止。相反正常的亲属之间的往来，有利于未成年人亲情观念和关心他人等良好品行的养成。探望子女，不仅仅是为了满足父母感情上的需要，更重要的是满足子女与父母正常交流的需要，让未成年人通过和平时不与自己共同生活的父亲或母亲的交流，得到其关爱，弥补单亲家庭父（或母）爱的缺失。这对于未成年子女健康成长尤其是健康人格的形成是十分重要的环节。另一方面，探望权的实现，也有利于维系不与子女共同生活的父或母一方与子女之间的感情，促使其自觉履行抚养义务。基于同样的道理，在特定情况下应当允许对探望权主体的突破，赋予相关直系尊亲属以探望的权利。例如，不直接抚养子女的父或母一方死亡或者丧失行为能力，则通过直系尊亲属的探望，可以弥补未成年子女感情方面的需要。当祖父母或者外祖父母依照《婚姻法》第二十八条之规定，代替自己已经死亡或者丧失行为能力的子女尽抚养义务时，人民法院支持其探望孙子女或者外孙子女的诉讼请求，可以满足双方感情的需要，维系亲属关系的和谐、稳定。反之，一方面要求祖父母或外祖父母代替自己已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女尽抚养义务，如本案中明某要求明天山的外祖母支付明天山的生活费，另一方面又以贺某不是探望权的主体为由，不允许贺某探望外孙明天山的做法既不符合民法权利义务相一致的原则，也不利于长期维持贺某自愿支付明天山扶养费的状况。另外，从有利于未成年人明天山成长的角度出发，也应当允许贺某探望明天山。明天山自幼随外祖母贺某生活，祖孙之间感情深厚，明天山随明某共同生活后，仍经常要求去探望外祖母，甚至发生过于上学时间旷课自行前往外祖母家的情况。因此，基于有利于未成年人明天山的健康成长的目的，也应当允许贺某探望明天山。二审法院根据多数人的意见判决支持贺某关于探望权的主张并无不当。考虑到贺某患半身不遂，行动不便，判令明某带明天山定期探望外祖母符合当事人的实际情况，也是合情合理的。
四、最高人民法院民一庭意见
虽然我国婚姻法将探望权的主体规定为离婚后不直接抚养子女的父或母，但在未成年子女的父或母死亡或者丧失行为能力的情况下，依照《婚姻法》第二十八条之规定，代替自己已经死亡或者丧失行为能力的子女对孙子女或外孙子女尽抚养义务的祖父母或者外祖父母主张探望孙子女或外孙子女的，人民法院应当予以支持。
